Surge en ese momento la duda si está vigente la dispensa legal en el acto del juicio oral, pudiendo entonces la víctima acogerse al derecho de no declarar. Por otra parte, está la duda de si había perdido definitivamente esa dispensa, al ejercer la acusación, y entonces está obligada a declarar.
En el artículo 416 de la LECrim. se establecen quienes son las personas que están dispensadas de la obligación de declarar, entre las que comprende al cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, incluyendo, por tanto, a las víctimas de violencia de género.
El Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión en un sentido en 2015, en otro contrario en 2018 y, finalmente, establecido su último criterio en la STS de 10 de julio de 2020.
Sentencia 449/2015, de 14 de julio de 2015, 209/2017, de 28 de marzo
En las SSTS 449/2015, de 14 de julio de 2015, 209/2017, de 28 de marzo, entre otras, se establecía que una vez que la testigo/víctima se persona en el procedimiento penal como acusación particular, aunque posteriormente desista de continuar con la misma, pierde la posibilidad de acogerse al derecho reconocido en el artículo 416 de la LECrim.
Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del 23 de enero de 2018
Posteriormente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del 23 de enero de 2018, estableciendo el alcance de la dispensa del artículo 416 LECRIM. según el cual:
“1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo, aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.
2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición”
La victima de violencia de género se puede a coger a la dispensa de no declarar
Conforme a esta doctrina, la víctima de violencia de género puede acogerse a la dispensa de no declarar a lo largo de todo el procedimiento, independientemente de que se hubiese personado en la causa como acusación particular.
En la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 205/2018, de 25 de abril, se establecía que las víctimas de violencia de género tienen reconocido el derecho a asistencia justicia gratuita desde el momento de la interposición de la denuncia, en virtud al artículo 20 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre. Esto implica que se personan en la causa desde el inicio de la misma, sin perjuicio de que luego renuncien a continuar ejerciendo las acciones civiles y penales, siendo que el derecho a la dispensa de la obligación de declarar no se pierde si se ha renunciado a ejercer la acusación particular.
Consecuencia del acuerdo de 2018
Las consecuencias inmediatas del acuerdo de 2018, son que si la testigo/víctima renuncia a continuar ejerciendo la acusación particular y se acoge a la dispensa de la obligación de declarar, no se puede tener en consideración cualquiera de sus declaraciones anteriores, ni por la vía del artículo 730 de la LECrim. otorgando de facto a la víctima la disposición del propio procedimiento, en la medida que siendo su testimonio con frecuencia en estos delitos la única prueba directa de cargo del delito, lleva aparejada su impunidad.
Viendo las discrepancias en que se ha incurrido a lo largo de los años y la necesidad de llegar a una solución estable, se convocó Pleno Jurisdiccional y se dictó la Sentencia 389/2020 del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 10 de julio, siendo Ponente D. Julián Sánchez Melgar.
La nueva postura, conlleva una modificación en la doctrina establecida por la jurisprudencia en lo que se refiere al derecho a la dispensa a no declarar reconocida en el artículo 416 de la LECrim, con gran repercusión en lo que se refiere al ámbito de la violencia de género.
Con una prolija motivación, basada en seis detalladas razones, corrige el contenido del apartado segundo del Acuerdo de 23 de enero de 2018, declarando que:
«no recobra el derecho a la dispensa del artículo 416.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) quien ha sido víctima-denunciante y ha ostentado la posición de acusación particular, aunque después cese en la misma».
La dispensa al deber de declarar es de especial imortancia en el ámbito de la violencia de género
En el ámbito de la violencia de género, es de especial importancia la dispensa al deber de declarar, en tanto son delitos que se cometen en la esfera de las relaciones familiares, normalmente en la intimidad, en los que habitualmente se carece de testigos u otras pruebas directas acreditativas de la comisión del hecho delictivo, salvo la declaración de las partes, por lo que resulta de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos, instrucción, enjuiciamiento y resolución de la causa, la declaración de la víctima.
La nueva postura está clara y su consecuencia también: quien se persona como acusación particular en un proceso por violencia de género pierde con esa actuación, de forma irreversible, su derecho a no declarar contra el acusado y tendrá, por tanto, obligación de testificar sobre lo ocurrido en el acto del juicio oral, aunque en el momento de celebrarse el mismo su intención, voluntad o sentimientos sean contrarios a hacerlo.
Con la nueva doctrina jurisprudencial, la testigo-víctima o testigo-denunciante, no tendrá el derecho a la dispensa por lo que estará obligada a declarar y a decir la verdad, pudiendo incluso dar lugar a la incoación de procedimientos por falso testimonio.
