El supremo fija criterios para la incomparecencia de menores víctimas en el plenario

En el caso de autos, la Audiencia había condenado al acusado a 7 años de prisión por un delito sexual contra una menor de edad. Lo haría sin escuchar a la víctima en el juicio, dando por válida la práctica de la prueba preconsituida escuchando la grabación practicada por el equipo de asesoramiento técnico penal. Así, ha señalado que no era necesario un informe pericial psicológico para determinar la necesidad de practicas la prueba preconsituida.

En su recurso de casación ante el Alto Tribunal, el condenado alega que la defensa no ha podido interrogar a la denunciante en el juicio oral y ello suponía una infracción del derecho a la contradicción

Se ha centrado por tanto la Sala en conciliar el derecho de la defensa del acusado de interrogar a los menores víctimas-denunciantes y el derecho de estos de que no se les victimice con una repetición de su declaración.

Pautas para decidir sobre la incomparecencia de los menores víctimas en el plenario

El Tribunal establece un total de 20 pautas para decidir sobre la incomparecencia de los menores en el plenario, cuando se ha conformado la prueba preconstituida en la instrucción, que exponemos a continuación:

1. Velar por el principio de contradicciónrelacionado con el derecho de defensa: el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar a la víctima de delito en el plenario.
2. Derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo, exigencia también del derecho de defensa.
3. La regla generales la declaración de los menores en el juicio.
4. Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principioen la fase de plenario.
5. En principio, el menor debe declarar igual que cualquier otro testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima. La presencia de una menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales.
6. Si opta por recurrirse a la prueba preconstituidaes relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa.
7. La relevancia de las declaraciones de las menores víctimas del delito—especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual— es indudable, máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo.
8. La prueba preconstituida, aunque se garantice la contradicción, no es equivalente a la propia del juicio oral. Por tanto, que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario.
9. La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral.
10. Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores. 
11. No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicciónni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa.
12. Cuando existan razones fundadas y explícitas, puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe o por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menorde declarar en el juicio oral. No existe una “presunción de victimización secundaria”, sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda “ponderar” y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso.
13. Es cierto que se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños o afectación de su presencia en el plenario cuando ya declaró en sede de instrucción.
14. Esta opción de la prueba anticipada no puede serlo “a cualquier precio”por el dato objetivo de la razón de la minoría de edad de los testigos sin mayor justificación o fundamento.
15. La forma de acudir a esta viabilidad de prescindir de la presencia de los menores en el juicio y darle “carta de naturaleza” es la exigencia de razones fundadas y explícitas de “victimización”,cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes en el juicio oral.
16. La ponderación exige atender a las circunstancias del caso concreto. Muy particularmente la edad del menor, pero también su madurez y demás condiciones concretas de su personalidad.
17. Es razonable no prescindir de la presencia en la vista del juicio oral, si en éste cabe adoptar cautelas que garanticen la consecución de los fines legítimosde protección del menor porque conjuren aquellos riesgos.
18. La ponderación del Tribunalen razón a la no comparecencia del menor debe motivarse debidamente.
19. No dándose estas circunstancias el letrado de la defensa podrá sostener la indefensión material por indebida denegación de prueba, y vulneración de la tutela judicial efectiva.
20. Conclusión: Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario.

Valoración de las circunstancias concretas del caso

La sentencia STS de 26 de noviembre de 2019, Rec. 2104/2018, de la que ha sido ponente el Magistrado Vicente Magro, aplica los principios expuestos anteriormente y da la razón a la representación del acusado y concluye que se vio afectado el principio de contradicción y el derecho de defensa.

Por tanto, admite el recurso de casación interpuesto, y declara la nulidad del juicio oral y la resolución sobre admisión de prueba, debiendo retrotarerse las actuaciones para que la causa sea nuevamente juzgada, con intervención de un tribunal sin los magistrados que dictaron la sentencia anulada.

Entiende el Tribunal Supremo, al contrario que la Audiencia, que sí era necesario para practicar la prueba preconstituida, un informe psicológico previo, que era preciso para evitar la comparecencia, además de una resolución motivada, anteriores a la práctica de la prueba, donde se explicará y avalará la ausencia de la menor en el acto del juicio.