El legislador ha tipificado en el art. 153 CP el delito de violencia doméstica de forma que en el mismo se castiga con las penas que contiene en los distintos apartados al que: “por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147 o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión”, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer y haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”.
Los Juzgados y Tribunales españoles han tenido ocasión de examinar, en diversas ocasiones, ese concreto subtipo agravado y aunque no en todos los supuestos se recoge si los menores se hallaban presentes en la misma estancia, sí se hace alusión a que estaban en la misma vivienda o que el episodio violento ocurrió “en su presencia”.
Los delitos de violencia de género bajo la expresión “en presencia de menores”
El Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 2020, ha acordado que la expresión “en presencia de menores” debe abarcar tanto los supuestos en los que el menor contempla visualmente los hechos como aquellos en los que este, con simultaneidad al momento en el que se están desarrollando, los percibe de cualquier otro modo, siendo consciente del acto de violencia.
La aplicación de la agravante cabe cuando el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar “por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos. Sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios que le den perfecta cuenta de lo que está realmente sucediendo”.
En muchos casos los menores no se hallan dentro de la habitación de sus padres o de las personas que realizan las escenas violentas, “pero escuchan y son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento, como del ruido que es propio de un golpe o de otra agresión”.
La expresión “en presencia” ¿cómo se interpreta?
Por todo ello, si la agravante “en presencia de menores” se interpreta de manera restrictiva y se ciñe solo a que físicamente estén presentes y vean con sus propios ojos la agresión, se “vaciaría en gran medida de contenido la función” de la norma legal, “llegando a hipótesis absurdas de desprotección de los menores“.
El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido que la agravante prevista para las agresiones de violencia de género consistente en actuar “en presencia de menores” no puede restringirse a “las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia”. Esto se debe a que “en tales supuestos es patente que el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desarrollo personal, en su maduración psicosocial y en su salud física y mental”.
Según el Supremo, “la presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos”, añaden los magistrados.
Conclusiones
Por consiguiente, la expresión ‘en presencia’ no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, sino que basta con que perciba de cualquier modo los hechos, siendo consciente del acto de violencia.
El Pleno del Tribunal Supremo amplía el abanico de supuestos a los que se puede aplicar la agravante, lo cual es un paso importante de cara a la sensibilización de la judicatura con los asuntos de violencia machista y a que los actos violentos obtengan todo el reproche penal que se merecen.
